DESPIDOS OBJETIVOS POR FALTAS DE ASISTENCIA JUSTIFICADAS
DESPIDOS OBJETIVOS POR FALTAS DE
ASISTENCIA JUSTIFICADAS: BAJAS POR ENFERMEDAD
Letra d), del
art. 52 ET
El apdo. d), del
art. 52 ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas,
ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que
alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos
siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores
alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por
ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Actualmente la redacción del mismo establece:
«El contrato podrá extinguirse:
...d) Por faltas de
asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el
veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que
el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco
por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses
discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como
faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas
a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo,
maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas
por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad
o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios
sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos,
ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud,
según proceda.
Tampoco se computarán
las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad
grave.»
Baja por enfermedad
grave a los efectos del apdo. d), art. 52 ET
Atendiendo al
precepto reseñado, no todas las bajas médicas dan lugar a la posibilidad de
despido objetivo, es decir, la naturaleza de la enfermedad o enfermedades
que originan la posibles bajas a computar, o su posible exclusión de dicho
computo, tiene una incidencia directa sobre la procedencia/improcendencia del
futuro despido.
La empresa, que no
conoce el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas que se
realicen al trabajador, dado que su confidencialidad está protegida, ¿Puede
plantearse de inicio la inclusión de cualquier baja para el cómputo del plazo
para justificar el despido objetivo? si con posterioridad se detectase una
enfermedad grave ¿serían las ausencias no computables a efectos de absentismo
laboral y, por lo tanto, el despido improcedente?
Para dilucidar las
dudas planteadas recurriremos a la STSJ Castilla y León, Sala de lo
Social, Sección 1, Rec. 1778/2016 de 6 de junio de
2019, Ecli: ES:TSJCL:2019:2656:
Para el cómputo del
absentismo laboral justificado que ampara la actuación de despidos objetivos
bajo el apdo. d), art. 52 ET, la empresa toma en consideración, de un lado, los dos
meses inmediatos anteriores a la fecha de la adopción de la decisión extintiva
del contrato de trabajo y, de otro lado, los 12 meses inmediatos anteriores a
esa fecha. Utilizando esta técnica de cómputo la trabajadora hubiere
protagonizado un absentismo del 37,5% respecto de las jornadas hábiles
existentes en los dos meses anteriores al despido, y las faltas de asistencia
al trabajo en los doce meses anteriores al despido hubieren supuesto un 11,96%
de absentismo respecto de las jornadas hábiles existentes en esos 12 meses.
No obstante, la
trabajadora reclama el despido objetivo en base a la naturaleza de la
enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible
exclusión de dicho cómputo, planteándose que las ausencias al trabajo
trajeron causa del tratamiento médico por enfermedad grave y que, por
lo mismo, serían ausencias no computables a efectos de absentismo laboral.
La recurrente señalar en su recurso que la enfermedad que dio lugar a
la mayoría de las ausencias es una infección por helicobacter pylori y por la
que estuvo en tratamiento por la misma y precisó de períodos de baja del 5 al 9
de diciembre de 2015, del 17 al 28 de diciembre de 2015 y de 8 a 18 de enero de
2016, toda vez que: "En la gastroscopia de 16/12/2015 se diagnostica lo
siguiente: lesiones agudas de la mucosa gástrica, test de helicobacter pylori
positivo" y la calificación de aguda de las lesiones por la intensidad que
revela el término y la confirmación diagnóstica de la causa, permite concluir
que la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones
que si tienen origen en la citada bacteria precisan el uso de antibióticos,
pues desde tal diagnóstico se iniciaría el tratamiento antibiótico aunque con
anterioridad hubiera habido tratamiento frente a los síntomas.
Para el TSJ, ciertamente la empresa al no conocer el diagnóstico de las bajas
médicas y el resultado de las pruebas cuya confidencialidad está protegida no
pudo plantearse la exclusión de las bajas posteriores a tal fecha para el
cómputo del plazo, pero acreditado- según los hechos probados incombatidos - el
padecimiento y que las ausencias - al menos las posteriores al 16 de diciembre
de 2015 - se han producido por el tratamiento de le enfermedad indicada que
causó lesiones agudas se ha de concluir que la misma merece la calificación de
enfermedad grave a los efectos del último de los párrafos del apartado d) del
artículo 52 del ET.
En el caso, excluidas las ausencias posteriores al 16 de diciembre de 2015 no
se alcanza el porcentaje, establecido en el reiterado precepto pues el despido
fue el 18 de febrero de 2016 y las bajas de los dos meses anteriores fueron en
su mayoría debidas al tratamiento de su patología por la bacteria helicobacter
pylori, luego no se incurre en faltas de asistencia al trabajo
justificadas pero intermitentes (absentismo laboral merecedor del despido
objetivo) al no cumplir los porcentajes establecidos en dicho precepto
aunque el argumento para tal determinación que en la sentencia se sostenía era
el relativo a la acumulación de los períodos legales calificando del despido
objetivo realizado por la empresa como improcedente con las consecuencias
legales derivadas.
¿Le interesa al
trabajador informar a la empresa de la gravedad de su enfermedad?
La respuesta,
atendiendo a lo dicho, es clara: Sí.
El reiterado
art. 52 d) del ET excluye del cómputo que originaría el
despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas
pero intermitentes, supuestos como las ausencias al puesto de trabajo
durante los periodos de baja como consecuencia de un tratamiento médico de
cáncer o enfermedad grave.
Como evidencia el
fallo analizado, en virtud de múltiple normativa (A modo de
ejmp.: arts. 9.1 RGPD, 9.1 LOPDGDD, 7 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, o, 18.4 CE) la empresa no
puede conocer la enfermedad en virtud de la protección de datos y confidencialidad
de los datos relativos a la salud de una persona física, por lo tanto,
realizará el cómputo de las distintas usaencias por los distintos periodos
de baja sin tener conocimiento real de las causas que las provocan. En caso
contrario, si la persona trabajadora comunica sus dolencias y la gravedad de
las mismas, no deberían computarse los periodos de baja ni se
justificarían el despido objetivo por absentismo en los casos tasados por el
art. 52 d) ET.